El procedimiento por el cual un juez autoriza la intervención de las comunicaciones generalmente está compuesto de varios procedimientos: Observar: es examinar atentamente y en materia de las comunicaciones permite escuchar el contenido de lo que se habla, conociendo a los interlocutores de un lado y del otro del fono, aunque el contenido de esa comunicación permanezca secreto. Estos términos no son caprichosos y son los usados por nuestro Estado Nacional, para haber creado la Oficina Gubernamental de Observaciones Judiciales y que depende la Secretaría Nacional de Inteligencia (SI – ex SIDE).
Por Dr. Juan Carlos Amarilla jcamarilla961@gmail.com
Intervenir: significa vigilar con autoridad y agrega a la observación la toma del contenido de las conversaciones, en un soporte físico (cassette, cd, etc.) con posibilidades de ser reproducidas a futuro, o como se dice en la jerga, “desgravarlas y transcribirlas a un soporte papel”.
Interceptar: comprende dos conductas diferentes, impedir las comunicaciones telefónicas de una persona por cualquier medio que se realice y, la más usual “escucha telefónica”, es decir la operación de tomar conocimiento de las comunicaciones que otras personas mantienen privadamente entre sí a través del teléfono. (Gónzalez Guitián, Luis “Escuchas Telefónicas realizadas por Funcionarios Públicos , en Comenatrios en Legislación penal, Madrid , 1986, t.VII., p.107).
Corresponde primero estimados lectores, antes de introducirme de lleno en el tema de esta nota, es decir la constitucionalidad de esta medida o diligencia probatoria, que normas se aplican en todo proceso penal, independientemente del delito de que se trate.
Toda persona sometida a proceso penal este privada de la libertad o no, será sometida a una instrucción sumaria (investigación ) ante el juez natural de turno, y será en su caso acusado también por el fiscal en turno (el fiscal representa a la sociedad toda), el fiscal en su rogatoria o dictamen donde estima –mejor dicho-dictamina que habría “prima facie” elementos convictivos o de cargos para acusar a tal o cual persona de tal o cual delitos, en virtud de los artículos del Código Penal, que tipifican las conductas que el fiscal estima que se han violado. En función de ello seguramente pedirá una serie de medidas probatorias al juez instructor, para –no solo hacer factible su acusación- sino brindarle todas las garantías constitucionales al imputado, o procesado con o sin prisión preventiva.
Las conductas de los delitos de que se traten se encuentran –tipificados=tipos penales- en el Código Penal de la Nación Argentina (Ley nacional N° 11.179, proyecto de ley del Dr. Tejedor del año 1921, aprobado por el Congreso nacional en el año 1922).
Ahora bien todo lo que tiene que ver con las garantías de las partes (victima, querellante, imputado, fiscal y terceros damnificados), se ventilan a través del Código Procesal Penal de la Nación, Ley N° 23.984 y sus modificatorias del año 1991, (B.O. 9-9-1991).
El código adjetivo de fondo en todo el país es el Código Penal de la Nación Argentina, cada provincia tiene su propio código de forma, de procedimiento procesal penal o subjetivo, como en el caso de la provincia de Buenos Aires por dar algún ejemplo es la ley provincial N° 11.922 y sus amplias modificatorias a la fecha. La CABA, tiene su propio Código de Convivencia o Contravencional, y parte de las investigaciones de delitos de menor cuantía que ocurren en la CABA, son ventilados por los Tribunales Ordinarios de la Justicia Contravencional, Tributaria y Contecioso-Administrativa y su correspondiente Ministerio Público fiscal (fiscales y defensores oficiales), en convenio (Ley Cafiero) con al Justicia Nacional de la Capital Federal, y ambas utilizan el CPPN (Ley 23.984). En el marco de esta última norma a nivel nacional o federal ( si tomáramos un solo tipo de criminalidad organizada: narcotráfico), que es donde es más común conocer casos a diario en los medios masivos de comunicación.
Así el fiscal que impute a alguien de estar involucrado en un hecho o ilícito penal vinculado, por ejemplo con el tráfico de estupefacientes, podrá pedir una “intervención telefónica” al juez de turno, y para ello se regirá por la pautas de la Constitución nacional, Constituciones provinciales, Pactos Internacionales (art. 75 inciso 22 de la CN), el Código Penal y obviamente el Código Procesal penal que corresponda, el federal dice:
Artículo 236: Intervención de comunicaciones telefónicas: El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.
Bajo las mismas condiciones, el Juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él. (Párrafo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003) . En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del CODIGO PENAL DE LA NACION, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él.(Párrafo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003).
El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922 y sus modificatorias), establece:
ARTICULO 229.- Intervención de comunicaciones telefónicas.- El Juez podrá ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas.
A tal fin para el caso de marras, “Escuchas Telefónicas”, las mismas deben cumplir requisitos constitucionales (dentro de esa denominación, también deben cumplir los mismos requisitos la correspondencia informática, audiovisual, mensajes de texto, e-mails, teleconferencias).
Por ende, para legitimar esta medida, en primer lugar debe haber una ley que lo autorice o legitime las intervenciones;
En segundo lugar, una orden de un juez, el mismo es el garante del sistema democrático, al momento de tener que ordenar la restricción de nuestros derechos consagrados en la constitución nacional;
Lo tercero a tener en cuenta , es que el juez sea el competente en la materia, territorio, persona y con las limitaciones de la jurisdicción (no puede un juez de la provincia de Santa Fe, pretender que se intervenga una línea telefónica de un ciudadano de la CABA, de un delito cometido o se sospecha de su comisión en Jujuy), salvo que sea una “organización criminal nacional o internacional”, pero aún así deberán cuidarse absolutamente todos los extremos legales y jurisprudenciales (fallos de los jueces-antecedentes).
En cuarto lugar, la orden del juez debe ser motivada, fundada y acorde a derecho, porque? Porque al ordenar una medida de esta naturaleza “extrema” están coartando nuestras garantías constitucionales de la intimidad, el derecho a la comunicación privada, etc.-(arts. 18,19,33, 75 inc. 22 y cc. De la Const. Nacional o provincial de que se trate)
En quinto lugar que la especialidad y proporcionalidad lo justifiquen, en una palabra, que haya una necesidad social imperiosa y proporcionada para legitimar la medida perseguida por al Justicia, al punto que vulneran en cierta manera nuestros derechos pura y exclusivamente personales (art.19 Constitución nacional y cc.de las provinciales).
Por último que haya un celoso y riguroso control judicial de la investigación, esto quiere decir que el juez debe poner todo su celo técnico-profesional y su juramento para ser Juez, pues no puede desentenderse de tal medida extrema una vez que la dictó, deberá dar las instrucciones precisas para que la medida por el ordenada no se desvirtué, y sobre todo que no signifique un abuso por parte de los funcionarios (no judiciales) que las están llevando a cabo.
Para ir cerrando y como expresé más arriba, debe haber una legalidad extrema, la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, estable en su artículo 18 la “inviolabilidad de las telecomunicaciones, y en el 19 aclara el significado de lo prescripto en el 18: “prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos.
La Ley Nacional de Inteligencia (N°25.520), en su artículo 5° establce: ARTICULO 5° — Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.
Fuentes Consultadas: “Carbone, Carlos A. “Requisitos Constitucionales de las Intervenciones Telefónicas, edit. Rubinzal-Culzoni, Sta.fe., julio de 2008; Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires,concordado y comentado por Dr. Carlos M. de Elía, Editorial “Librería El Foro”, Junio de 2010, San Justo, PBA.- “Derecho a la Información, hábeas data e internet”, Armagnague-Abalos-Arrabal de Canals, Ediciones La Rocca, Bs. As.,junio 2002.
